본 글은 2019년 6월 7일 한국 유치원총연합회가 서울특별시 교육청의유치원총연합회 사단법인 설립허가 취소처분을두고 본 소송에 앞서 교육청 처분에 대해 법원에 집행정지를 구하는 신청서의사건 개요 설명 부분입니다. 현재 정부가 추진중인 유아교육법 개정 등에 있어 좀 더 기술적인 문제 분석을 담은 글은 하편에서 이어집니다.

1. 사안의 본질 가. 사립유치원의 원비와 지원금

사립유치원은 지역에 따라 다르지만 서울의 경우 약 30억 원 이상의 토지와 건물을 설립자가 제공하여야 합니다. 설립자는 이러한 시설을 제공하고 유치원을 운영하며 학부모로부터 원비를 받아 유치원 운영에 쓰고 남는 돈은 설립자의 수익으로 하였습니다. 국가가 누리과정이라는 이름으로 학부모에 대한 지원금을 지급한 이후에도 이는 학부모가 지급하는 원비의 일부를 국가가 보조하는 것일 뿐 설립자의 입장에 있어서는 아무런 차이가 없습니다. 원비는 지급되는 즉시 설립자의 개인 돈이 되고 유치원 운영에 사용하고 남는 돈은 설립자에게 귀속되며, 대신 설립자는 개인사업자로서 유치원 운영에 따른 모든 손해와 위험을 부담합니다. 유치원 원비는 설립자의 개인 돈이므로 이에 국가가 간섭할 수도 없고 간섭할 이유도 없습니다. 개인병원이 지급받은 환자의 진료비와 의료보험비가 의사 개인의 돈이 되는 것과 같은 이치입니다.   나. 사립유치원의 재정   사립유치원의 재정을 구체적으로 보면, 2017년을 기준으로 국·공립의 경우에는 월 114만원의 비용이 드는 반면 사립유치원은 그 비용이 53만원에 불과합니다. 국·공립 유치원의 경우 그 비용 전액이 국가에서 지원되어 학부모의 부담은 1, 2만원에 불과하므로 학부모의 입장에서는 저렴한 것으로 느껴지나 실상은 다릅니다. 그리고 사립유치원은 53만원의 비용 중에서 약 22만 원 정도를 학부모가 부담하고 방과 후 과정을 포함하면 그보다 조금 큰 금액을 국가가 지원하기는 하지만 이는 학부모에 대한 지원금으로서 유치원에 지급되면 유치원의 돈이 됩니다. 나머지도 교사처우개선비는 교사 개인에게 지급되므로 국가가 보조금의 형태로 사립유치원에 지급하여 그 용도가 엄격히 제한되는 금액은 학급운영비 등 소액에 불과하며, 이 조차도 원비를 3년간 물가인상률 이하로 인상하는 경우에만 지급받을 수 있습니다. 결국 사립유치원은 국·공립에 비하여 반도 안 되는 비용으로 그것도 국가 부담이라는 측면에서 본다면 학부모에 대한 국가의 지원금을 포함하여도 1/3도 안 되는 돈으로 운영되고 있습니다. 사립유치원은 이와 같이 열악한 재정 상황 속에서, 더구나 출산율 저하로 인하여 원아들이 줄어드는 상황 속에서도 다양한 프로그램을 개발하고 장시간 아이들을 돌보아 주는 등의 적극적인 서비스를 통하여 학부모로부터 인정받아 생존해 왔습니다. 정부는 사립유치원에 대하여는 국·공립유치원과 달리 운영비의 일부만을 지원하고 손해배상의 위험이나 운영상의 손해에 대해서는 전혀 보조하지 않고 있습니다.   다. 사립학교법의 무리한 적용 이러한 사립유치원에 설립자가 법인에 재산을 출연하여 설립자와 별개인 학교법인이 생기고 국가가 대부분의 비용을 부담하고 손실까지도 보전해 주는 사립학교를 전제로 한 사립학교법을 적용함으로써 문제가 발생하게 됩니다. 사립유치원은 보통 30억 원 이상의 가치가 있는 재산인데 학교법인의 존재를 전제로 한 사립학교법은 설립자의 이러한 재산제공과 관련한 대가조차 가져갈 방법을 마련하지 않았습니다. 사립유치원은 개인의 사유재산으로서 개인과는 별도의 법인을 전제로 한 사립학교법을 무비판적으로 적용할 수 없는 근본적인 한계가 있음에도 국가는 사립학교법이라는 형식적 법률규정의 존재를 들어 사립유치원을 규제하고 처벌하기 위한 시도를 계속하여 왔습니다.   먼저 국가는 학부모에 대한 지원금을 부당하게 수령한 것과 관련된 반환명령이나 원비를 부당하게 사용한 것과 관련된 횡령죄 적용을 시도하였습니다. 하지만 앞서 본 바와 같이 국가의 지원금을 포함한 원비는 지급 즉시 유치원 설립자의 개인 돈이 되므로 그 사용을 문제 삼을 수는 없는 것입니다. 대법원은 이러한 논리에 입각하여 횡령죄의 성립을 부정하고 부정수급에 따른 반환처분의 대상도 될 수 없다고 판단하였습니다 (어린이집에 관한 판결이지만 그 논리구조에 있어서 사립유치원과 다를 바가 없습니다. 국회의원 박용진 등은 비리유치원 운운하면서도 설립자들을 횡령죄로 고발하지 못하였습니다.)   그러자 국가는 이제 사립유치원의 설립자가 돈을 가져가는 것을 사립학교법 상의 교비회계 전출이나 학부모에 대한 사기로 의율하고 있지만 그 자체로 매우 무리한 법 적용입니다. 현재 하급심에서는 이에 관한 유·무죄를 둘러싸고 극심한 혼란을 보이고있고 대법원의 판단은 아직 나오지 않은 상황입니다.   라. 사건의 본질 주지하다시피 재산권 중에서 가장 기본이 되는 권리가 소유권인데, 소유자는 소유물을 사용·수익·처분할 수 있습니다. 그런데 현재 정부가 추진하고 있는 사립유치원과 관련한 일련의 방안에 따르면 먼저 사용권이 제한됩니다. 사립유치원은 토지와 건물을 설립자가 제공하는데 이 시설은 유치원 이외의 용도로는 사용할 수 없습니다. 물론 여기까지는 사립유치원의 설립자가 용인한 것이라고 하여도 이에 더하여 친정부 교육감들에 의하여 현재 이야기되고 있는 사립유치원의 법인화와 관련하여 보면 유치원의 설립자는 이사장으로서 원장을 겸할 수 없고 이는 바로 유치원을 운영할 수 있는 권리가 박탈됨을 의미합니다. 자신의 재산을 갖고도 자신의 의사에 따른 사용이 불가능하게 되는 것입니다. 둘째로는 수익권이 박탈됩니다. 현재 국공립 유치원에서 사용하고 있는 에듀파인에 가입하면 실시간으로 그 모든 사용내역이 국가에 보고되는데 항목간의 유용 등이 철저히 금지되어 유치원 설립자는 자신의 사유재산 투입에 대한 대가를 가져갈 수 없습니다. 가능한 방법은 설립자가 유치원 원장을 겸함으로써 원장으로서의 급여를 가져가는 것인데 이는 자신의 근로에 대한 대가이므로 자신이 제공한 사유재산의 대가와는 전혀 다른 성질의 것입니다. 그리고 만일 사립유치원의 법인화가 진행되면 사립유치원의 설립자는 급여를 받을 수 없으므로 수익을 가져갈 방법이 아예 없어집니다. 셋째로는 처분권이 박탈됩니다. 현재 개정이 예고된 유아교육법 시행령에 따르면 유치원의 폐원을 위해서는 학부모 2/3 이상의 동의가 있어야 하는데 이는 사실상 폐원할 수 없도록 제한하는 규정입니다. 우리 헌법상 보장된 영업의 자유는 폐업의 자유를 포함하는데 사실상 영업의 자유의 본질적 내용을 침해하게 됩니다.   사립유치원 설립자는 사용권에 대한 제한은 스스로 부담한 것이지만 수익권을 포기한 사실은 없습니다. 국가가 사립유치원 설립자가 자신의 돈인 원비를 가져가는 것을 막아 수익권을 박탈하기 위해서는 헌법의 규정에 따라 반드시 정당한 보상을 지급하여야 합니다. 그럼에도 설립자들이 자신의 재산투입에 대한 대가조차 가져가지 못하게 하면서도 정당한 보상에 관한 일체의 협의를 거부하여 사립유치원이 이러한 재산권침해와 관련한 권리를 주장하게 되었고, 국가가 이를 문제 삼아 응징하려는 것이 바로 이 사건의 본질입니다.

사회디자인연구소 김대호(사회디자인연구소장) itspolitics2012@gmail.com 김대호(사회디자인연구소장)의 기사 더보기

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