본 글은 2019. 1. 21. 국회 의원회관 대회의실에서 개최된 “유아교육법 시행령 등 입법예고에 대한 공청회”에서 정진경 변호사가 발표된 발제문을 정리한 것입니다.  

    유아교육법 시행령 등 개정안의 문제점  

1. 들어가는 말

정부와 더불어민주당은 2018. 10. 25. 유치원 공공성 강화 방안을 확정·발표하였는데 이는 유치원 교육의 국가책임, 공공성을 강화를 기본 방향으로 하여, 즉각 추진과제로 유아의 학습권 보장, 국공립 유치원의 확대, 유치원 관리·감독 강화와 제도 개선과제로 학부모 참여 강화, 투명한 회계 운영, 사립유치원 교육의 질 개선 방안을 포함하고 있다. 교육부는 그 추진의 일환으로, ‘유아교육법 시행령·시행규칙’, ‘사학기관 재무·회계규칙’등의 일부개정안을 마련하였고, 위 개정안은 2018. 12. 17.부터 40일 간의 입법예고 실시 후 2019년도 상반기 시행될 예정이라고 발표하였다. 위 개정안의 주요 내용은 ① 학기 중 폐원 방지 및 폐원 신청 시 재원생 전원계획, 학부모 2/3 이상의 동의서 첨부 의무화, ② 유아교육법 제30조 제2항의 시정·변경명령 불이행에 따른 처분 및 동법 제32조 제1항·제3항의 중대 위반에 따른 운영정지·폐쇄처분에 대한 처분기준 마련, ③ 사립유치원의 에듀파인 사용 의무화 등이다. 이하에서는 이에 관하여 차례로 검토하기로 한다.  

2. 유아교육법 시행령 개정안 제9조

   현행	개정안
   제9조(사립유치원의 설립인가 신청 등) ① (생략) ② 법 제8조제4항에 따라 유치원의 폐쇄인가를 받으려는 사립유치원의 설립ㆍ경영자는 교육부령으로 정하는 바에 따라 폐쇄사유, 폐쇄 연월일을 기재한 학교폐쇄 인가신청서에 다음 각 호의 서류(전자문서를 포함한다)를 첨부하여 교육감에게 신청하여야 한다.   <신설>   1. 해당 유치원의 유아 지원 및 설비처리 계획서   2. (생략) ③ ∼ ⑤ (생략)   <신설>	제9조(사립유치원의 설립인가 신청 등) ① (현행과 같음) ② ------------- 연월일(매 학년도 말일을 말한다)---------               1. 해당 유치원의 유아에 대한 전원조치 계획 및 학부모 2/3 이상의 동의서를 첨부한 유아지원 계획서 2. ---------- 설비처리 ----------------   ⑥ 교육감은 제2항에 따라 유치원이 폐원하는 경우 재원 중인 유아에 대한 전원조치가 이루어지는지를 확인하여야 한다

가. 개정안 내용 위 유아교육법 시행령 제9조 개정안은 유치원의 폐쇄시기를 제한하고 학부모 2/3 이상의 동의를 받지 않은 경우 폐쇄를 불가능하게 하는 내용이다.   나. 문제점 1) 법 원칙 우리 헌법에 따르면 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정하며(헌법 제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하고(헌법 제23조 제2항), 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다(헌법 제23조 제3항). 그리고 재산권도 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다(헌법 제37조 제2항, 과잉금지의 원칙 혹은 비례의 원칙). 헌법 제23조의 근본취지는 우리 헌법이 사유재산제도의 보장이라는 기조 위에서 원칙적으로 모든 국민의 구체적 재산권의 자유로운 사용·수익·처분을 보장하면서, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 헌법이 규정하는 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 허용한다는 것이다. 또한 우리 헌법 제15조는 직업선택의 자유에 관하여 규정하고 있는데 이러한 직업의 자유는 영업의 자유와 기업의 자유를 포함한다고 해석된다. 그리고 사업체의 폐업은 기업경영의 자유에 속한다. 폐업의 자유에 대하여는 통상 헌법상 영업의 자유가 보장되기 때문에 역으로 영업하지 않을 자유도 당연히 포함된다고 해석된다. 직업선택의 자유도 제한할 수 있지만 헌법 제37조 제2항의 제한에 따라야 한다. 2) 위임입법의 한계 우리 헌법 75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있다. 즉, 대통령에게 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’에 대하여 대통령령을 발할 수 있는 권한을 부여함과 동시에 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 위임하도록 함으로써 위임입법의 한계를 설정하고 있다. 위임명령은 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 위임이 있을 때 가능하고, 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없으며, 입법을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여야 한다. 그리고 그 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 다르지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화된다.   3) 이 사안의 경우 먼저 폐쇄연월일을 매 학년도 말일로 강제한 것부터 문제의 소지가 있다. 매 학년도 말일을 원칙으로 하되 부득이한 사유가 있는 경우에는 학년 중에라도 폐원이 가능하도록 함이 합리적이다. 폐원을 하여야 할 사유는 예상하기 어려울 정도로 다양한데 그 중에는 즉시 폐원이 불가피한 경우가 있을 수 있고 이러한 경우까지 매 학년도 말일에만 폐원이 가능하다고 함은 과잉금지의 원칙에 반할 소지가 있다. 예를 들어 유치원 건물이 붕괴되거나 화재로 인하여 전소된 경우에 자발적인 폐원신청을 할 수 없다는 것은 상식에 반한다. 유아교육법 제8조 제4항을 위반하여 폐쇄인가를 받지 아니한 자나 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제8조 제4항에 따른 유치원의 폐쇄인가를 받은 자에 대하여는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 유아교육법 제34조 제2항을 고려하면 그 부당성은 확연하다. 앞서 본 사유로 사실상 학원을 운영할 수 없음에도 매 학년도 말일에 학원 폐쇄를 하지 않았다면 이는 처벌대상이 되는가유아의 학습권을 보호한다고 하는 규정이 사실상 유아의 학습권을 침해하는 것이 아닌가   하지만 개정안의 더욱 근본적인 문제는 유치원 폐쇄 인가를 위하여 학부모 2/3 이상의 동의를 필수적으로 받도록 한 부분이다. 이는 학부모의 동의 없이는 유치원을 폐원하지 못하게 함으로써 유치원 설립자의 영업의 자유, 그리고 처분과 관련한 재산권을 근본적으로 제한하는 규정이다. 이처럼 영업의 자유와 재산권을 제한하는 내용을 법률상의 아무런 규정이나 위임 없이 시행령으로 정함은 헌법 제23조 위반 및 위임입법의 한계 일탈의 문제가 있다.   먼저 폐업은 영업의 자유의 가장 본질적인 내용으로 보아야 한다. 그럼에도 학부모 2/3 이상의 동의가 없이는 폐원 자체를 불가능하게 함은 이하의 재산권에 대한 법률에 의한 제한 여부를 검토할 필요도 없이 그 자체로 영업의 자유에 대한 침해로 보아야 한다. 예를 들어 기업을 폐업하고자 하는 경우에 근로자 2/3 이상의 동의를 얻도록 하는 법이 있다면 이를 유효로 볼 수 있을 것인가   또한 재산권의 제한은 필요한 경우에 가능하며, 사립유치원을 포함한 사학재단들의 재산권 행사는 교육기관이라는 특수성 및 그 공공성으로 인하여 사립학교법 등에 의하여 제한을 받고 있다. 그리하여 사립학교들은 학교교육에 직접 사용되는 교지, 교사 등을 매도하거나 담보에 제공할 수 없으며, 이는 소유주가 사인인 사립유치원의 경우도 마찬가지이다(사립학교법 제28조 제2항 및 제51조, 같은 법 시행령 제12조 제1항). 이에 반하여 행하여진 매도나 담보제공은 사법상 무효이다. 이러한 재산권의 한계 설정 및 제한에 있어 중요한 점은 위와 같은 재산권의 한계는 ‘법률’로써 정하여져야 하며, 재산의 사용, 수익, 처분을 본질적으로 제약한다거나 사유재산제도를 부인하는 정도에 이르러서는 안 된다는 점이다.   유치원 폐쇄에 학부모 2/3의 동의를 필수적으로 요구함은 유치원 소유주의 자유로운 재산의 사용, 수익, 처분을 제한하는 것으로, 이는 앞서 본바와 같이 ‘법률’로써 정하여져야 하는 내용이다. 그럼에도 위 개정안은 위와 같이 재산권을 제한하는 내용을 법률이 아닌 ‘시행령’으로만 정하고 있고, 위 시행령의 상위 법령인 유아교육법에는 이에 관한 어떠한 내용도 없으며 이를 시행령에 위임하는 규정도 없다. 유아교육법 제8조 제4항은 “사립유치원을 설립ㆍ경영하는 자가 유치원을 폐쇄하려는 경우나 대통령령으로 정하는 중요사항을 변경하려는 경우에는 교육감의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고 있을 뿐이다. 그럼에도 시행령에서 학부모의 2/3이상이 동의해야만 유치원을 폐쇄할 수 있다는 규정을 삽입하면 이는 교육감의 인가에 더하여 학부모의 2/3이상이 동의 요건을 추가하는 것인데 상위법인 법률의 위임 없이 이러한 요건을 추가함은 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 또한이러한 동의 요건은 사실상 유치원 설립자의 재산권 행사를 불가능하게 하는 정도로서 이는 재산권에 대한 본질적 제약으로 볼 수 있다.   따라서 위 유아교육법 시행령 개정안 제9조 제2항은 헌법 제15조, 제23조 및 제37조 위반, 위임입법 한계 일탈의 문제가 있다.  

3. 유아교육법 시행령 개정안 제35조의 2

  가. 개정안 내용  

    위 개정안 ‘별표3’의 ‘2. 개별기준’ 중 ‘바. 사립학교법제32조, 제33조 및 제51조 단서의 규정을 위반한 경우’1). 4)는 뒤의 사학기관 재무·회계 규칙 개정안에 대한 검토 부분에서 살펴보기로 하고, 여기서는 나머지 부분에 대하여 검토하기로 한다.   나. 문제점   1) 명확성의 원칙(포괄위임입법금지 원칙, 위임입법의 한계) 명확성의 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이다. 만일 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적안정성과 예측가능성을 확보할 수 없으며, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하기 때문에, 기본권을 제한하는 법규범은 그 내용이 명확하여야 한다는 것이다. 앞서 살펴본 헌법 제75조에 따른 위임입법의 한계는 행정부에 입법을 위임하는 수권 법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정으로, 위 위임입법의 한계와 명확성의 원칙은 맥락을 같이 한다. 처분상대방의 권익을 제한하거나 상대방에게 의무를 부과하는 침익적 행정처분은 헌법상 요구되는 명확성의 원칙에 따라 그 근거가 되는 행정법규를 더욱 엄격하게 해석·적용하여야 한다.   2) 이 사안의 경우 유아교육법 시행령 개정안 제35조의 2는 동법 제30조 제2항에 따른 행정처분의 세부기준(별표 3)을 정함을 그 내용으로 하며, 위 제30조 제2항의 행정처분은 동조 제1항에 규정된 사항을 위반한 경우 내려진다. 유아교육법 제30조 제1항은 침익적 처분에 관한 규정으로 유치원이 ‘시설·설비’, ‘교육과정 운영’, ‘유치원 원비 인상률’ 및 그 밖의 사항에 관하여, 교육관계법령, ‘도로교통법 제53조, 제53조의 2, 및 제53조의 3’ 또는 이에 따른 명령이나 유치원규칙을 위반한 경우에 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 시행령의 개정을 통하여 새롭게 마련하려는 개별기준을 검토하여 보면 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙(비례의 원칙)에 반한다는 비난을 면하기 어렵다.   먼저 가. 항의 유치원이 갖추어야 할 시설·설비를 갖추지 않은 경우를 보면 유치원이 갖추어야 할 시설·설비가 매우 다양할 터인데 유아의 안전에 심각한 위해가 있을 것으로 예상되는 경우에 해당하는 시설·설비가 무엇인지가 애매하고 해석하는 사람에 따라 달라질 소지가 충분하다. 또한 그러한 경우에 해당하지 아니하는 사소한 시설·설비까지도 위반한 경우 모집정지 6개월 이상의 행정처분을 한다는 것은 누가 보더라도 과도한 제재이다. 모집정지 6개월은 사실상 폐원에 이르게 하는 처분인데 유아의 안전과도 무관한 시설·설비를 갖추지 않았다는 이유로 폐원에 이르게 함은 과잉금지의 원칙에 반한다. 다. 항의 정해진 유치원 원비 인상률을 초과하여 인상한 경우도 그 금액의 다과를 불문하고 일률적으로 10% 이상의 정원감축 처분을 함은 과도한 처분이다. 라. 항의 유치원 규칙위반의 경우도 가.항과 동일한 문제가 있다. 유치원 규칙을 위반하여 유아교육에 중대한 장애를 초래하거나 초래할 것으로 예상되는 경우가 구체적으로 무엇을 말하는지 애매하여 법을 집행하는 행정공무원의 자의를 배제할 수 없다. 또한 유치원 규칙은 원칙적으로 유치원장이 제정하며 유치원마다 내용이 다른데 이를 재제와 연결하여 어떤 규정에 위반하든 최소 6개월 이상의 모집정지 처분을 하여 문을 닫게 하겠다는 것은 명백히 과잉금지 위반으로서 비례의 원칙에 어긋난다. 유치원장이 규정을 세밀하고 엄격하게 할수록 불리하게 되며 유치원장 스스로가 자신을 처벌하는 규정을 만드는 셈이 된다. 마. 항의 경우도 점멸등 작용, 안전띠 미착용 등까지 규정 위반자도 아닌 유치원에 대하여 정원감축 3% 이상의 처분을 하도록 함이 과연 일반인의 법 상식에 부합하는 것인지 극히 의심스럽다. 바. 항의 규정도 그 제재가 과도하다. 세입징수자가 아닌 자가 수입을 징수하거나 수입원이 아닌 자가 수입금을 수납한 경우 3% 이상의 정원감축 제재를 하는 경우를 보면 소규모의 사립유치원에서 세입징수자나 수입원을 따로 두지 않았다는 이유로 이러한 제재를 함은 과도하다. 또한 누가 수납을 하였든 부정행위가 없다면 별다른 문제가 없는데 이에 대하여 정원감축의 제재까지 함은 행정편의주의적 발상이라는 느낌이 강하게 든다. 하지만 역시 압권은 나. 항의 교육과정 위반에 대한 제재이다. 개정안은 교육과정에 위반되는 교육 전부를 위반행위로 규정하고 있는데 교육과정은 그 내용이 매우 추상적이고 광범위하여 그 위반행위를 구체적으로 예상함은 불가능에 가깝다. 교육부가 고시한 유치원 교육과정을 보면 22면에 걸쳐 제1장 누리과정 총론과 제2장 연령별 누리과정에 관하여 설명하고 있는데, 제1장의 내용은 매우 추상적이어서 그 위반 여부를 판단하기 어려우며 제2장도 대동소이하다. 그 제재의 문제점을 예를 들어 설명하고자 한다.                               교육과정 중 그래도 세분화되고 구체화된 내용으로 볼 수 있는 3세 누리과정, 신체운동과 건강의 세부내용을 보면 다음의 표와 같다. 그런데 위 내용을 아무리 살펴보아도 교과과정에 위반되는 교육이 무엇을 의미하는지 이해하기 어렵다. 신체인식하기의 경우 어떤 교육이 감각능력을 기르고 활용하기에 어긋나며, 신체를 인식하고 움직이기에 어긋난다는 것인지 그 위반의 형태를 도저히 예상할 수 없다. 아이가 감각하지 못하도록 마취를 하거나 움직이지 못하도록 묶어 둔다는 취지인지 이해하기 어렵고, 그 정도에 이르렀다면 이미 형사법규의 적용대상이 된다. 그야말로 이현령비현령의 규정인데 이러한 위반행위에 대하여 10% 이상의 정원감축 제재가 가능하다고 함은 제재의 권한을 행정권에 백지위임하는 것이며 행정권이 얼마든지 자의적으로 유치원을 제재할 수 있도록 허용하는 것이다. 이렇게 불명확한 규정에 기초하여 위와 같이 강력한 침익적 행정처분을 한다고 함은 그 자체로 명확성의 원칙과 과잉금지의 원칙에 반하여 위법하다는 비난을 면하기 어렵다.  

4. 사학기관 재무·회계 규칙 개정안

  가. 개정안 내용 위 개정안은 사립유치원의 경우에는 회계업무를 처리할 때 전국 초·중·고등학교와 국·공립 유치원에서 사용하고 있는 국가관리 회계시스템 ‘에듀파인’을 선택적으로 사용할 수 있도록 한 예외규정을 삭제하여 모든 유치원이 예·결산 및 수입·지출항목 입력 등 회계관리 시 ‘에듀파인’을 의무적으로 사용하도록 하는 내용이다. 교육부는 2019. 3.부터 일정 규모 이상 사립유치원(2018. 10. 유치원 정보공시 기준으로 현원 200명 이상 사립유치원 583개원)에 에듀파인 도입을 추진하고, 2020. 3. 차세대 에듀파인 도입부터 모든 유치원으로 확대할 예정이라고 발표하였다. 교육부장관이 지정하는 회계처리시스템을 사립학교를 넘어 사립유치원에까지 적용함은 유아교육법 시행령 개정안 제35조의 2 ‘별표3’의 ‘2. 개별기준’ 중 ‘바. 사립학교법제32조, 제33조 및 제51조 단서의 규정을 위반한 경우’중 1) 세출예산을 목적 외 용도로 사용한 경우, 4) 교비회계에 속하는 예산·결산·회계 업무를 교육부장관이 지정하는 정보처리장치로 처리하지 않은 경우의 제재규정과 관련하여 살펴보면 결국 교비회계에 속하는 수입이나 재산은 원칙적으로 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다는 규정(사립학교법 제29조 제6항)을 사립유치원에까지 강제하려는 시도로 파악된다.   나. 문제점 1) 사립유치원의 재원 구성 사립유치원의 경우 정부로부터 원아 1인당 유아학비 및 방과후과정비 명목으로 일정금액을, 처우개선비 명목으로 유치원이 아닌 담임교사가 일정금액의 지원금을 받지만 이는 유치원 운영경비의 일부를 구성하고 나머지는 학부모부담금 등으로 충당되며, 시설 보수·확충비 등은 사립유치원의 소유주가 부담하는 등 사립유치원의 재정은 국가 부담금으로 운영되는 공립유치원과는 다르게 구성되어 있다. 게다가 사립유치원이 정부로부터 받는 유아학비의 경우 실제 자금의 흐름은 정부가 사립유치원으로 직접 지급하는 것이지만, 원칙적으로는 유아교육법 제24조 제2항에 따라 정부보조금의 지급대상은 유치원이 아니라 유아의 보호자이며 위 보호자들에게 지급되는 비용을 유치원이 지급받는 것이다. 위 지원금은 ‘보조금 관리에 관한 법률’에 따라 용도 외 사용이 금지되는 보조금과는 법적 성격이 다르다. 대법원은 영유아보육법상의 지원금 등과 관련하여 “구 영유아보육법(2011. 8. 4. 법률 제11003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제34조, 제34조의2, 제34조의3, 제35조, 제36조, 제40조 제3호, 제40조의2, 제45조 제1항 제1호, 제46조 제4호, 제54조 제2항, 제3항 제4호, 제5호의 각 규정과 그 입법 경위 등을 모두 종합하여 보면, 국가나 지방자치단체가 법 제34조, 제34조의2, 제35조에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 내지 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 제36조에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분되는 것으로 해석된다. 그리고 국가나 지방자치단체가 법 제34조의3 제1항, 제3항, 법 시행규칙 제35조의3 제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육서비스 이용권을 발급해 준 다음 그 보호자가 이를 어린이집에 제시하고 결제한 보육료를 부담하는 경우 이는 국가 또는 지방자치단체가 법 제34조 제1항에 따라 영유아의 보호자에게 보육에 필요한 비용을 지원하는 것으로서 그 보육서비스 이용권으로 결제한 보육료를 교부받은 자는 어린이집 운영자가 아니라 영유아의 보호자라고 할 것이다. 따라서 어린이집 운영자가 그 어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 제시하는 보육서비스 이용권으로 보육료를 결제 받는 과정에 거짓이나 그 밖의 부당한 방법이 개입되어 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 어린이집 운영자를 법 제40조 제3호나 제45조 제1항 제1호의 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지(이를 갈음하는 법 제45조의2에 따른 과징금 부과를 포함한다) 또는 폐쇄를 명할 수는 없다고 할 것이다.”라고 판시하였다. 즉, 어린이집의 운영자가 영유아 보호자들로부터 지급받은 보육료와 필요경비는 운영자가 이를 지급받음으로써 운영자의 소유로 되고, 영유아 보호자들이 목적과 용도를 한정하여 위탁한 돈에 해당한다고 볼 수 없다는 취지이다. 그런데 판례가 본 지원금과 관련된 영유아보육법 제34조 제1항은 “국가와 지방자치단체는 영유아에 대한 보육을 무상으로 하되, 그 내용 및 범위는 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “제1항에 따른 무상보육 실시에 드는 비용은 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가나 지방자치단체가 부담하거나 보조하여야 한다.”고 규정하여, 앞서 본 유아교육법 제24조 제1, 2항과 유사한 규정이다. 그리고 판례가 보조금으로 본 영유아보육법 제36조는 “국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(초과보육)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방육아종합지원센터의 설치·운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용, 제15조의4에 따른 폐쇄회로 텔레비전 설치비의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정하여, “국가 및 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사립유치원의 설립 및 유치원교사의 인건비 등 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 규정한 유아교육법 제26조에 유사한 규정이다. 그리하여 판례가 지원금으로 본 영유아보육법 제34조 등에 의한 돈은 영유아보육법 제40조의2가 “국가 또는 지방자치단체는 보호자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제34조, 제34조의2 및 제35조에 따른 비용을 지원받은 경우에는 그 비용의 전부 또는 일부를 환수할 수 있다.”고 규정하여 환수의대상을 보호자로 규정하고 있으며, 이는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우에 어린이집의 설치·운영자에 대하여 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 규정한 영유아보육법 제40조의 규정과 대비된다. 이와 동일하게 유아교육법 제28조 제2항도 “국가 및 지방자치단체는 유아의 보호자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제24조 제2항에 따른 비용을 지원받은 경우에는 그 비용의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.”고 규정하여 같은 법 제24조 제2항에 의해 지급된 금액은 지원금이며 환수의 대상도 유아의 보호자이다. 유아교육법 제24조 제2항은 “유아의 보호자에게 지원하는 것을 원칙으로 한다.”라고 규정하여 지원금은 그 지원의 대상이 보호자임을 명시하고 있다. 이는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 지급받은 경우 국가 및 지방자치단체가 사립유치원의 장에 대하여 이미 지급한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있도록 규정한 유아교육법 제28조 제1항과는 다른 규정이며, 결국 유아교육법 제28조 제1항의 반환처분은 유아교육법 제26조 등의 규정에 의한 보조금에 한하여 적용된다고 보아야 한다. 이와 같이 보조금과 지원금은 그 성격이 다르고, 그 규제도 확연히 구별된다.   2) 유아교육법 및 사립학교법의 연혁 이러한 문제점은 유아교육법과 사립학교법의 연혁을 살펴보면 더욱 명확하게 알 수 있다. 1970년대까지 우리나라의 재정상태가 열악했기 때문에 유아의 교육부분은 민간에 의존하였고 사립유치원은 소수의 부유층만 보낼 수 있었다. 그런데 5공화국이 수립된 이후 유치원 공급이 턱없이 부족하자 전두환 정부는 1982년‘유아교육진흥종합계획’을 수립해 유치원 취학률을 38%까지 높이겠다는 목표를 세웠고, 그 수치를 채우기 위한 방법이 바로 사립유치원의 증설이었다. 이를 위해 사설 학원과 무인가 유치원을 정식 유치원으로 인정해 설립기준을 완화하였으며 유치원 원비 제한도 없앴다. 그리하여 1980년 661개였던 사립유치원이 1987년 3233개로 폭발적으로 증가한다. 2018. 4. 1. 현재의 사립 유치원 수가 4,220개인 점을 보면 폐원을 고려하더라도 대부분의 사립유치원이 1980년대에 설립되었음을 알 수 있다. 그후 학교법인을 전제로 하는 사립학교와는 달리 사립유치원은 법인 전환과정 없이도 설립과 운영이 자유롭기 때문에 개인 자영업의 형태로 운영되었다. 즉, 사립유치원은 개인이 사비를 들여 설립하고 유지해온 사유재산이며, 유치원 설립자들은 학부모로부터 원비를 받아 유치원 운영에 사용하고 남은 돈을 자신의 수익으로 하였다. 사실상 사설학원과 같은 형태로 운영되었고 사립학교법 상의 사립학교에도 포함되지 않았다. 그런데 사회발전에 따라 유아교육에 대한 수요가 늘자 2004. 1. 29. 유아교육법이 제정되어 유아교육의 무상실시 원칙을 선언하면서 그에 드는 비용을 국가 및 지방자치단체가 부담하도록 하고 사립유치원의 설립 및 유치원교사의 인건비 등에 대하여도 보조하도록 하면서, 동시에 사립학교법 개정을 통하여 사립유치원이 사립학교에 포함되어 회계의 구분규정이 적용되게 된다. 이러한 유아교육의 무상실시 원칙이 제대로 시행되기 위해서는 유아교육법의 규정에 맞게 설립자의 사유재산에 대한 보상과 국공립과 동일한 지원이 전제가 되어야 함에도 이러한 국가의 지원은 이루어지지 아니하였고, 이러한 상황에서 사립유치원에 대하여 사립학교법의 적용을 강제하기도 어려워 사실상 기존의 운영형태가 그대로 지속되었으며 국가의 특별한 간섭은 없었다. 그런데 2012년 누리과정의 도입으로 국가의 지원금이 확대되면서 문제가 발생하게 된다. 앞서 본 바와 같이 국가의 이러한 지원금은 학부모에 대한 지원금으로서 사립유치원의 입장에서는 기존에 학부모로부터 받던 원비의 일부를 국가가 대납해 주는 것이며 사립유치원에 대한 직접 보조금은 미미함에도 불구하고 국가는 세금이 지원된다는 이유로 사립학교법의 적용을 요구하게 된다. 하지만 사립유치원의 입장에서는 앞서 본 사립학교법 적용의 전제가 된 유아교육 무상실시 원칙에 따른 지원은 이루어지지 아니한 채 학부모에 대한 지원금으로서 지급 즉시 설립자의 소유가 되는 원비 지원을 구실로 사립학교법의 적용을 요구하는 국가에 대하여 반발할 수밖에 없었고 이것이 현재 진행되고 있는 사립유치원 사건의 본질이다.   3) 교비전용 금지의 문제점 이와 같이 사립유치원의 역사와 사립유치원이 사립학교에 포함되게 된 연혁을 돌아보면 교육의 공공성이 필연적으로 요구되는 것도 아니며, 사립유치원에 대한 사립학교법의 적용은 유아교육법의 제정에 따른 사유재산에 대한 보상과 유아교육 비용의 국가부담을 전제로 한 것임을 알 수 있다. 따라서 교육의 공공성만을 주장하면서 사유재산에 대한 보상이나 유아교육비의 국공립에 준하는 국가부담 없이 사립유치원에 사립학교법을 적용하여 교비를 별도로 관리하고 일체의 수익을 가져갈 수 없도록 함은 유아교육법과 헌법에 반하는 명백한 사유재산 침해이다. 정부는 사유재산에 대한 정당한 보상을 지급하고 국공립에 준하는 지원을 하면서 사립학교법을 전면 적용하여 교비를 설립자가 가져갈 수 없게 하거나 국가의 재정이 열악하여 정당한 보상과 지원이 불가능하다면 설립자의 사유재산과 관련한 수익을 인정하여야 한다. 그럼에도 정부는 정당한 보상과 국공립에 준하는 지원은 외면한 채 전혀 구조가 다른 사립유치원에 사립학교에 관한 회계원칙을 적용하려 하고 있다. 사립학교는 설립자가 법인에 재산을 출연하여 설립자와 별개인 학교법인이 생기고 국가가 대부분의 비용을 부담하며 손실까지도 보전해주는 구조이다. 따라서 설립자와 별도로 학교에 속하는 회계를 구분하여 운영하여야 함이 당연하나 사립유치원은 개인의 사유재산이므로 이를 정당한 보상을 지급하고 국가의 돈으로 운영하지 아니하는 한 설립자의 수익권을 박탈할 수는 없다. 정부가 유아교육법상의 의무를 다하지 못하는 현재의 상황에서 사립학교법상 교비전용 금지 원칙만을 사립유치원에 대하여 무조건적으로 적용하여 사립유치원 설립자가 원장을 겸하는 경우 그에게 지급되는 인건비(급여)를 제외하고 개인적으로 사용·처분할 수 있는 돈이 없다고 함은 사립유치원이 개인의 사유재산이라는 근본적 한계를 무시한 것이다. 4) 소결 이와 같이 사립유치원은 공립유치원과 그 재원의 구성이 다르고, 설립자가 자신의 재산을 법인에 출연하고 대부분의 운영비용을 국가로부터 지원받는 일반적인 사립학교와도 다르다. 또한 보조금과 지원금은 그 법적 성격이 달라 운영비 중 일부만을 보조금으로 지급받는 사설유치원은 에듀파인 사용을 의무화 하지 않았던 것이다. 그리고 앞서 본 판례에 의하면 지원금의 경우 국가나 지방자치단체가 운영자에게 목적과 용도를 한정하여 위탁한 돈이 아니고, 영유아의 보호자에게 지원되고 운영자에게 지급되는 즉시 운영자의 소유가 되는 돈인데 지원금을 수령하는 주체인 영유아의 보호자에 대한 규제는 별론으로 하고 영유아의 보호자로부터 지원금을 수령한 유치원을 규제하려는 것은 국가나 지방자치단체가 돈은 지급하지 아니한 엉뚱한 제3자에 대한 규제가 된다. 이는 사립유치원 소유의 돈에 대한 규제로서 사유재산에 대한 침해 문제가 발생한다. 위 사학기관 재무·회계규칙 개정안은 위와 같은 보조금과 지원금의 차이, 그리고 사립학교법에 사립유치원을 포함시키게 된 연혁 등을 전혀 고려하지 않고 사립유치원에 지급되는 지원금이 법률 개정 등을 통하여 보조금으로 그 성격이 변경되지도 않은 상황에서 법률도 아닌 행정규칙의 개정만으로 에듀파인 사용을 의무화 하는 내용이므로 이는 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 따라서 유아교육에 드는 비용은 국가 및 지방자치단체가 부담하되, 유아의 보호자에게 지원하는 것을 원칙으로 한다는 유아교육법 제24조 제2항의 규정을 그대로 둔 채 하위법으로 위와 같은 강제 규정을 둘 수는 없다.   그런데 우리 유아교육법 제24조 제1항은 “초등학교 취학직전 3년의 유아교육은 무상(무상)으로 실시하되, 무상의 내용 및 범위는 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 제1항에 따라 무상으로 실시하는 유아교육에 드는 비용은 국가 및 지방자치단체가 부담하도록 규정하고 있다. 그럼에도 사립유치원의 경우 국·공립유치원과는 달리 운영비의 반도 안 되는 비용만을 지원하고 손해배상 등의 위험이나 운영상의 손해에 대하여도 보조하지 않으면서 국·공립유치원과 같은 규제를 가하고 사립유치원의 설립자가 투입한 유치원 부지 및 건물과 관련하여 일체의 금전을 가져가지 못하도록 함은 앞서 본 유아교육법이 규정한 유아교육에 드는 비용을 국가 등이 부담하도록 하는 규정에 정면으로 반한다. 이는 사실상 국가가 공공의 필요에 의하여 재산권을 사용 또는 제한하는 것이며, 마땅히 헌법 제23조 제3항에 의하여 법률에 의하여야 하고 정당한 보상이 지급되어야 한다. 이러한 요건을 구비하지 아니한 채 회계관리 시스템인 ‘에듀파인’을 강제하고 사립유치원 설립자가 일체의 금전을 가져가지 못하게 함은 그 자체로 위 헌법 조항에 반한다. 결국 법률의 개정으로 근거조항을 마련하더라도 사립유치원 설립자에 대한 정당한 보상이 없이는 개정안의 내용은 재산권 침해로서 위헌성을 면하기 어렵다. 현재의 유아교육법 제26조조차도 “국가 및 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사립유치원의 설립 및 유치원교사의 인건비 등 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부를 보조한다.”고 하여 사립유치원의 설립에 든 돈을 보조하도록 규정하고 있음에도 사립유치원의 설립과 관련하여 유치원의 설립자가 부담한 돈에 대하여 어떠한 보상도 없다는 것은 위 법률에 위반하였다는 비난을 면하기 어렵다. 특히 개정안에 따른 새로운 내용의 국가 간섭을 거부하고 유치원을 폐쇄하고자 하는 경우에 학부모 2/3이상의 동의를 얻도록 한 규정과 관련하여 고찰하는 경우 재산권 침해의 문제가 더욱 극명하게 드러난다. 지금까지 정부는 막대한 돈이 드는 유아교육에 대한 민간의 참여를 유도하기 위하여 유치원 설립자들이 유치원을 운영하면서 상당한 수익을 얻는 것을 허용하여 왔다. 사립유치원의 설립자들은 이러한 정부를 믿고 사유재산을 유치원 교육에 투입하고 운영하여 왔는데, 정부가 유치원 설립자들에 대하여 운영비의 일부를 지원한다는 이유로 정부의 예산으로 운영되는 국·공립 유치원에 준하는 강력한 규제를 하려고 한다면 최소한 유치원 운영을 중단할 자유를 부여함이 신뢰보호의 원칙에 부합하는 행정이다.

5. 맺는 말

  이와 같이 현재 정부가 추진하고 있는 유아교육법 시행령 등 개정안은 법적인 측면에서 볼 때 많은 문제점을 내포하고 있다. 법치 국가에 있어 법치 행정의 요구는 가장 기초적인 것이며, 개정안이 많은 법적인 문제를 내포하고 있음에도 이를 강행하려는 것은 법치의 포기이다. 행정이 형식적 법규에 의존한다고 하여 법치가 보장되는 것이 아니라 그 실질이 헌법과 상위 법률 및 법의 정신에 합치되어야 법치가 실현될 수 있다. 개정안의 시행을 강행하려는 함은 법률로도 불가능한 것을 국회의 입법권을 침해하여 행정부가 규율하려는 것으로서 위헌성과 위법성을 면하기 어렵다.

사회디자인연구소 김대호(사회디자인연구소장) itspolitics2012@gmail.com 김대호(사회디자인연구소장)의 기사 더보기

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